Assurance Garantie de Passif : qu’est ce que c’est ?

Qu’est-ce qu’une Garantie de Passif ? Définition

Cette garantie est une convention entre le cédant et l’acquéreur d’une société. Cette convention est destinée à sécuriser la cession d’entreprise opérée entre les parties. Elle permet de sécuriser l’acheteur sur la qualité des actifs et les risques financiers encourus pendant associés à la transaction. Ainsi, Le vendeur se trouve engagé pendant un laps de temps sur l’éventualité de litiges financiers qui pourraient apparaître postérieurement à la cession mais dont l’origine serait antérieure à la transaction.

De fait, l’acquisition des droits sociaux en vue de reprendre la gestion d’une société et d’y exercer un contrôle est une opération qui n’est pas sans risque. Il peut arriver qu’il existe un passif apparent au moment de la cession, et un autre passif inconnu de l’acquéreur jusqu’au jour de la cession, mais dont l’imputabilité reste du fait du cédant. De même peut-il y avoir des actifs inexistants, ou qui semblaient exister au moment de la cession, mais dont la valeur peut s’avérer insignifiante. Dans tous les cas, ce sont des situations inconfortables, qui affectent la qualité de l’opération et inclusivement diminuent la valeur du bien cédé. Il s’agit d’une dévaluation patrimoniale à laquelle il convient de remédier.

C’est en cela qu’intervient la garantie de passif. Elle vient renforcer les règles légales relatives à la garantie de conformité et de vices cachés. Au fil du temps, ces règles se sont avérées limitées et ne protègent plus suffisamment les intérêts de l’acquéreur. La convention évoquée ici se négocie entre les parties et vient en complément au protocole d’accord qui les liait déjà.

Quand la Garantie de Passif intervient-elle ?

La convention de garantie intervient au moment de la reprise d’entreprise. Elle est considérée comme une stipulation contractuelle visant à protéger le cessionnaire en cas de survenance d’un passif ultérieurement à la cession, mais dont l’origine est en réalité antérieure. Dans ce cas, le cédant s’engage à verser une indemnité au cessionnaire. Cette convention est annexée au protocole d’accord entre les parties. Le cédant y mentionne sa bonne foi quant à la sincérité des comptes qu’il fournit. Il assure le repreneur de la non-survenance de nouveaux passifs, qu’il s’engage à prendre en charge s’ils survenaient quand-même, pour peu qu’ils soient antérieurs à la cession. Dans la convention, il rassure également l’acquéreur de l’existence effective et de la valeur des actifs. En cas de survenance d’une diminution des actifs, la charge du différentiel lui incomberait.

En ce qui concerne le repreneur, il est protégé quant à la situation de l’entreprise qu’il s’apprête à acquérir. C’est pour lui une protection contre les passifs dissimulés exprès par le cédant et contre les éventuelles diminutions postérieures à l’opération.

Quelles sont les précautions à prendre pour négocier une garantie de passif ?

Avant de négocier une GAP, il est conseillé au repreneur d’initier des audits d’acquisition. C’est un préalable indispensable qui va dans l’intérêt de l’acquéreur, car il pourra ainsi avoir une idée précise de la santé financière du bien qu’il souhaite acquérir. Ce faisant, les éventuels risques et légèretés de l’opération lui seront révélés. Toutefois, il faut dire que les repreneurs sont parfois réticents à initier ces audits, au regard du coût qu’ils peuvent générer. A ce stade des négociations, ils peuvent donc se limiter aux audits financiers, fiscaux, comptables, sociaux et juridiques.

Par ailleurs, en termes de précautions, il existe des clauses qui doivent être insérées dans la convention de garantie de passif.

Quels sont les bénéfices pour l’acquéreur ?

Le repreneur bénéficie de la part du cédant d’une clause de non-concurrence dont les principales modalités, à savoir la durée et le champ d’application, seront définies.

Il existe également la garantie de chiffre d’affaires ou de rentabilité. Ici, l’engagement du cédant est double. A l’engagement de la bonne santé financière de l’entreprise, vient s’ajouter celle de la pérennité de l’entreprise. Il assure le repreneur que la société aura la même valeur économique au fil du temps. C’est une garantie à risque pour le cédant qui quitte les affaires et ne maîtrise donc plus l’activité des comptes.

Quant à la clause d’earn-out, elle assure un intéressement du cédant aux résultats bénéficiaires de l’entreprise dans un temps défini après la cession.

Quelles sont les clauses à l’avantage du cédant ?

Il s’agit de la garantie de paiement qui est une clause basique et inhérente à toute opération de cession. A elle, s’ajoute la définition d’une procédure claire de mise en œuvre de la garantie sous peine de déchéance. S’ajoute également la prévision d’une substitution du repreneur à tous cautionnements, garanties et avals attribués par le cédant pour les contrats utiles à l’exploitation de l’activité. L’association du cédant à l’initiative de toute procédure contentieuse ou de règlement amiable est également à prendre en compte.

Quelles sont les contre-garanties à demander ?

Le cédant a la possibilité de prévoir des contre-garanties à octroyer au repreneur, afin de ne pas être continuellement lié. Dans la plupart des cas, il s’agit :

  • du seuil de dépassement au-delà duquel il ne peut plus être appelé en garantie ;
  • d’une franchise à la charge de l’acquéreur ;
  • du plafond de garantie ;
  • d’une baisse du montant dans le temps ;
  • d’une durée fixe à cette garantie, se situant en règle générale entre 2 et 5 ans. L’exigence légale (3 ans) est d’application en matière fiscale.

De même, le repreneur peut envisager des contre-garanties. Il s’agit de :

  • la mise sous séquestre,
  • la garantie bancaire,
  • la sûreté réelle (hypothèque et nantissement),
  • la souscription d’une assurance garantie de passif.

Quels sont les exemples de mise en jeu de la garantie de passif ?

Un cas très courant de mise en œuvre de la garantie de passif est celui du licenciement d’un salarié avant la cession. Ce dernier assigne l’entreprise aux prud’hommes pour réclamer des heures supplémentaires par exemple. Si l’assignation est postérieure à la cession, le motif de l’assignation est aussi postérieur à la cession. Dans ce cas, la GAP pourra être mise en œuvre. De même, la convention sera activée si après la cession, l’entreprise fait l’objet d’un contrôle fiscal aboutissant à un redressement sur une période antérieure à la cession.

Pourquoi mettre en place un contrat d’assurance Garantie de Passif ?

Une alternative à la mise en place d’une convention GAP (Garantie d’actif et de passif) réside dans la souscription d’un Assurance de Garantie de Passif. Certains assureurs, spécialistes de la gestion des risques financiers ont développé ce produit à destination du marché des fusions & Acquisitions.

La souscription d’une Assurance Garantie de Passif a plusieurs avantages

L’assurance garantie de passif permet :

  • Le processus de mise en jeu de l’assurance garantie de Passif est souvent plus rapide qu’une demande d’indemnisation par la voie traditionnelle
  • de limiter les contre-garanties pour le cédant (et la mobilisation d’une partie du prix de vente par exemple) : nantissement, séquestre bancaire ou compte Carpa d’un avocat…
  • de transmettre le risque lié à l’exécution d’une transaction sur un organisme financier qui deviendra garant de l’opération
  • d’éviter des procédures longues en matière de litige entre vendeur et acheteur
  • Dans le cadre d’une opération dans laquelle le vendeur est réticent à l’idée de mettre en place une garantie, l’assurance Garantie de passif permet de protéger l’acheteur
  • de porter à 7 ans la durée d’une garantie de passif contre 3 ans pour une garantie traditionnelle
  • Pour le vendeur de justifier un prix de vente plus élevé compte de la garantie apportée par l’assureur.

Quels sont les caractéristiques d’une assurance Garantie de Passif ?

Nous pouvons intervenir pour la mise en place d’un garantie de passif pour les transactions d’une valeur comprise entre 15 millions EUR et 3 milliards EUR.

Le coût d’une telle assurance se situe en général entre 0,7 % et 2,5 % du montant total garanti. Le montant de la cotisation finale dépendra des éléments spécifique de la société objet du contrat de garantie de passif.

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